(EU) 2021/1833Nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2021/1833 ze dne 14. července 2021, kterým se doplňuje směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/65/EU upřesněním kritérií k určení toho, kdy má být na úrovni skupiny určitá činnost považována za doplňkovou k hlavní podnikatelské činnosti (Text s významem pro EHP)

(1)

Posouzení, zda osoby obchodují na vlastní účet nebo poskytují investiční služby v oblasti komoditních derivátů, povolenek na emise a jejich derivátů v Unii jako doplňkovou činnost k jejich hlavní podnikatelské činnosti, by mělo být prováděno na úrovni skupiny. V souladu s definicí v čl. 2 bodu 11 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2013/34/EU (2)„skupina“ zahrnuje mateřský podnik a všechny jeho dceřiné podniky. Pro účely tohoto nařízení zahrnuje subjekty nacházející se v Unii a ve třetích zemích bez ohledu na to, zda má skupina ústředí v Unii, nebo mimo ni.

(2)

Posouzení by mělo být prováděno formou tří alternativních testů („testy doplňkové činnosti“), které jsou založeny na obchodní činnosti osob ve skupině. Testy by měly určit, zda osoby v rámci skupiny obchodují na vlastní účet. Jestliže tyto osoby poskytují investiční služby v oblasti komoditních derivátů, povolenek na emise nebo jejich derivátů v Unii v tak velkém rozsahu vzhledem k hlavní podnikatelské činnosti skupiny, že tyto činnosti nelze na úrovni skupiny považovat za doplňkové, mělo by se od nich požadovat, aby získaly povolení jako investiční podnik. Aby se zohlednila ekonomická realita heterogenních skupin, které musí provést posouzení, zda je jejich obchodování vzhledem k jejich hlavní podnikatelské činnosti činností doplňkovou, mělo by být těmto osobám umožněno rozhodnout se, který ze tří alternativních testů provedou k určení toho, zda je jejich obchodní činnost vzhledem k hlavní podnikatelské činnosti konkrétní skupiny činností doplňkovou. Pokud je obchodní činnost dané osoby podle kteréhokoli z uvedených testů činností doplňkovou, měla by být pro účely čl. 2 odst. 1 písm. j) směrnice 2014/65/EU považována za doplňkovou k hlavní podnikatelské činnosti.

(3)

Podle prvního alternativního testu by činnost dané osoby měla být činností doplňkovou k hlavní podnikatelské činnosti, pokud je její čistá nevypořádaná pomyslná expozice u komoditních derivátů nebo povolenek na emise či jejich derivátů s vypořádáním v hotovosti obchodovaných v Unii, s výjimkou komoditních derivátů nebo povolenek na emise či jejich derivátů obchodovaných v obchodním systému, nižší než roční prahová hodnota ve výši 3 miliardy EUR („test prahové hodnoty de minimis“).

(4)

Druhý alternativní test srovnává rozsah obchodní činnosti dané osoby s celkovou obchodní činností skupiny v Unii („test obchodní činnosti“). Rozsah obchodní činnosti dané osoby by měl být určen tak, že se od celkového rozsahu obchodní činnosti vykonávané danou osobou odečte souhrn rozsahu transakcí realizovaných pro účely řízení likvidity nebo rizik uvnitř skupiny, pro účely objektivně měřitelného snižování rizik, která přímo souvisejí s obchodní činností nebo korporátním financováním, nebo pro účely plnění povinnosti poskytovat likviditu v obchodním systému („zvýhodněné transakce“). Smlouvy, v nichž je osoba ze skupiny smluvní stranou s povolením podle směrnice 2014/65/EU nebo podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2013/36/EU (3), by měly být odečteny od obchodní činnosti dané osoby. Celková obchodní činnost skupiny v Unii zahrnuje zvýhodněné transakce a smlouvy, v nichž je osoba ze skupiny smluvní stranou s povolením podle směrnice 2014/65/EU nebo směrnice 2013/36/EU.

(5)

Rozsah obchodní činnosti by měl být určen podle hrubé pomyslné hodnoty smluv v oblasti komoditních derivátů, povolenek na emise a jejich derivátů v Unii na základě klouzavého průměru z předcházejících tří ročních období.

(6)

Rozsah obchodní činnosti použitý jako parametr v testu obchodní činnosti se považuje za náhradní ukazatel obchodní činnosti, kterou předmětná osoba nebo skupina provozuje jako svou hlavní podnikatelskou činnost. Použití tohoto náhradního ukazatele by mělo být pro dané osoby snadné a nákladově efektivní, jelikož vychází z údajů, jež bylo třeba shromáždit již pro účely dosažení souladu, např. pro vykazování transakcí, a současně je jeho výsledkem smysluplný test.

(7)

Daný náhradní ukazatel je vhodný, protože u subjektu s racionální averzí vůči riziku, jako je výrobce, zpracovatel nebo spotřebitel komodit nebo povolenek na emise, se předpokládá, že bude zajišťovat objem obchodní činnosti, jež patří k jeho hlavní podnikatelské činnosti, ekvivalentním objemem komoditních derivátů, povolenek na emise nebo jejich derivátů. Z tohoto důvodu je objem jeho veškeré obchodní činnosti v oblasti komoditních derivátů, povolenek na emise nebo jejich derivátů měřený hrubou pomyslnou hodnotou podkladových aktiv vhodným náhradním ukazatelem rozsahu hlavní podnikatelské činnosti skupiny. Protože skupiny, jejichž hlavní podnikatelská činnost nesouvisí s komoditami nebo povolenkami na emise, by nevyužily komoditní deriváty nebo deriváty na povolenky na emise jako nástroj ke snížení rizika, nemělo by se jejich obchodování s komoditními deriváty, povolenkami na emise nebo jejich deriváty považovat za zajišťování.

(8)

Použití komoditních derivátů jako nástroje ke snížení rizika však nelze považovat za ideální náhradní ukazatel veškeré obchodní činnosti, kterou dotyčná osoba nebo skupina vykonává jako svou hlavní podnikatelskou činnost, protože nemusí nutně zohledňovat jiné investice do stálých aktiv nesouvisejících s trhy s deriváty.

(9)

Druhý test nemusí být dostatečným měřítkem hlavní činnosti osob, které v poměru ke své velikosti realizují značné kapitálové investice například do tvorby infrastruktury či dopravních a výrobních zařízení. Stejně tak nerozlišuje investice, které nelze zajistit na finančních trzích. Proto je nutné stanovit třetí metodu, která používá metriku založenou na použitém kapitálu, podle níž lze určit, zda předmětná obchodní činnost je činností doplňkovou k hlavní podnikatelské činnosti skupiny.

(10)

Třetí alternativní test, tj. test použitého kapitálu, je nabídnut proto, aby bylo možno vzít v úvahu ekonomickou realitu heterogenních skupin, které musí provést posouzení, zda je jejich obchodování vzhledem k jejich hlavní podnikatelské činnosti činností doplňkovou, včetně skupin, které v poměru ke své velikosti realizují značné kapitálové investice, např. do tvorby infrastruktury či dopravních a výrobních zařízení, jakož i investice, které nelze na finančních trzích snadno zajistit. Protože uvedené tři alternativní testy podchycují různou výchozí ekonomickou realitu různých skupin, měly by všechny testy představovat stejně vhodné, alternativní a nezávislé metody ke stanovení, zda je obchodní činnost konkrétní skupiny doplňkovou činností k její hlavní podnikatelské činnosti. Pokud je obchodní činnost dané osoby podle kteréhokoli z uvedených testů shledána činností doplňkovou, měla by být pro účely čl. 2 odst. 1 písm. j) směrnice 2014/65/EU činností doplňkovou k hlavní podnikatelské činnosti.

(11)

Třetí test používá odhad kapitálu, který by byla nefinanční skupina povinna držet jako zajištění proti tržnímu riziku, jež je neodmyslitelně spojeno s jejími pozicemi vyplývajícími z obchodování s komoditními deriváty, povolenkami na emise a jejich deriváty v Unii, s výjimkou zvýhodněných transakcí, a tento kapitál se považuje za náhradní ukazatel doplňkových činností vykonávaných osobami ve skupině. K poměrnému vážení pozic za využití pomyslného kapitálu se používá rámec vypracovaný pod záštitou Basilejského výboru pro bankovní dohled a provedený v Unii prostřednictvím směrnice 2013/36/EU. Podle tohoto rámce by se čistá pozice v komoditních derivátech, povolenkách na emise nebo jejich derivátech v Unii měla určovat započtením dlouhých a krátkých pozic u určitého druhu smlouvy o komoditních derivátech, povolenkách na emise nebo jejich derivátech, jako je future, opce, forward nebo warrant. Při určování čisté pozice by se započtení mělo provádět bez ohledu na to, kde se smlouva obchoduje, kdo je druhou smluvní stranou nebo jaká je splatnost smlouvy. Hrubá pozice v příslušné smlouvě o komoditních derivátech, povolenkách na emise nebo jejich derivátech by na druhou stranu měla být počítána jako součet čistých pozic druhů smluv, které se vztahují k určité konkrétní komoditě nebo povolence na emise či jejímu derivátu. V tomto případě by čisté pozice u určitého druhu komoditní derivátové smlouvy, smlouvy o povolenkách na emise či smlouvy o jejich derivátech neměly být vzájemně započítány.

(12)

Podle třetího testu by se objem odhadovaného kapitálu skupiny měl porovnávat se skutečnou výší použitého kapitálu dané skupiny, která by měla odrážet rozsah její hlavní činnosti. Použitý kapitál by se měl vypočítat jako souhrn celkových aktiv skupiny minus její krátkodobé závazky. Tyto krátkodobé závazky by měly zahrnovat závazky, které mají být vyrovnány během dvanácti měsíců.

(13)

Smyslem testů doplňkové činnosti je ověřit, zda by osoby v rámci skupiny, které nemají povolení podle směrnice 2014/65/EU, měly o povolení požádat vzhledem k relativnímu nebo absolutnímu rozsahu jejich činnosti v oblasti komoditních derivátů, povolenek na emise a jejich derivátů v Unii. Testy doplňkové činnosti tedy určují rozsah činností v oblasti komoditních derivátů, povolenek na emise a jejich derivátů v Unii, který mohou osoby ve skupině vykonávat v souladu se směrnicí 2014/65/EU bez povolení vzhledem k tomu, že předmětné činnosti jsou doplňkové k hlavní podnikatelské činnosti skupiny. Je proto vhodné počítat rozsah doplňkové činnosti skupiny za použití kritérií, která vylučují u všech tří testů činnost vykonávanou členy skupiny, kteří mají povolení v souladu s uvedenou směrnicí, aby tak bylo možné posoudit rozsah skutečné doplňkové činnosti vykonávané členy skupiny bez povolení.

(14)

S cílem umožnit účastníkům trhu plánovat a provozovat své podnikání přiměřeným způsobem a s cílem zohlednit sezónní změny v činnosti by měl být výpočet alternativních testů určujících, kdy je činnost považována za doplňkovou k hlavní podnikatelské činnosti, založen na období tří let. Z tohoto důvodu by měly subjekty provádět posouzení, zda porušují některou ze tří prahových hodnot tří alternativních testů, každoročně na základě výpočtu prostého klouzavého průměru za tři roky. Touto povinností by nemělo být dotčeno právo příslušného orgánu kdykoli požadovat od osoby informaci o tom, na jakém základě tato osoba posoudila svou činnost pro účely čl. 2 odst. 1 písm. j) bodů i) a ii) směrnice 2014/65/EU jako doplňkovou ke své hlavní podnikatelské činnosti.

(15)

Na transakce objektivně měřitelně snižující rizika přímo související s obchodní činností nebo korporátním financováním a na transakce uvnitř skupiny je třeba pohlížet v souladu s ustanoveními nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 648/2012 (4). Pokud však jde o transakce s deriváty, které objektivně měřitelně snižují rizika přímo související s obchodní činností nebo korporátním financováním, nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) č. 149/2013 (5) se vztahuje pouze na deriváty, které nejsou obchodovány na regulovaných trzích, zatímco čl. 2 odst. 4 směrnice 2014/65/EU se vztahuje na deriváty obchodované v obchodních systémech. Proto pokud se testy doplňkové činnosti stejným způsobem vztahují na deriváty obchodované na regulovaných trzích i na deriváty, které na regulovaných trzích obchodovány nejsou, je vhodné v souvislosti s transakcemi, které jsou považovány za objektivně měřitelně snižující rizika přímo související s obchodní činností nebo korporátním financováním, brát v úvahu deriváty obchodované na regulovaných trzích.

(16)

Za určitých okolností, například pokud není stávající tržní likvidita dostačující nebo není k dispozici odpovídající derivátová smlouva, nemusí být možné zajistit obchodní riziko pomocí přímo související komoditní derivátové smlouvy, tedy smlouvy s přesně stejným podkladovým aktivem a datem vypořádání, jako je zajišťované riziko. V takovém případě by mělo být dané osobě povoleno ke krytí své expozice použít náhradní zajištění v podobě blízce příbuzného nástroje, jako je nástroj s jiným, avšak velmi podobným podkladovým aktivem. Navíc je osobám, které uzavírají smlouvy o komoditních derivátech za účelem zajištění rizika ve vztahu k jejich celkovým rizikům nebo celkovým rizikům skupiny, povoleno používat makro zajištění nebo portfoliové zajištění. Takové smlouvy o komoditních derivátech za účelem makro zajištění, portfoliového zajištění nebo náhradního zajištění by měly pro účely testů doplňkové činnosti představovat zajištění. Jestliže osoba, která provádí testy doplňkové činnosti, využívá portfoliové zajištění nebo makro zajištění, nemusí být schopna určit párovou vazbu mezi konkrétní transakcí s komoditním derivátem a konkrétním rizikem přímo souvisejícím s obchodní činností a korporátním financováním, které chce danou transakcí zajistit. Rizika, která přímo souvisejí s obchodními činnostmi a korporátním financováním, mohou být komplexní povahy, například mohou zahrnovat několik geografických trhů, několik produktů, časových lhůt nebo subjektů. Portfolio smluv o komoditních derivátech, uzavřených ke zmírnění těchto rizik, může vycházet z komplexních systémů řízení rizik. V takových případech by systémy řízení rizik měly zabránit tomu, aby nezajišťovací transakce byly klasifikovány jako zajišťovací, a měly by poskytnout dostatečně členěný přehled zajišťovacího portfolia tak, aby byly identifikovány spekulativní prvky, které se následně započítají při posuzování překročení prahových hodnot. Pozice by se neměly vyhodnotit jako pozice snižující rizika související s obchodní činností pouze z toho důvodu, že tvoří součást portfolia sloužícího obecně ke snížení rizika.

(17)

Riziko se může v průběhu času vyvíjet, a aby bylo možné přizpůsobit se tomuto vývoji, komoditní deriváty nebo deriváty na emisní povolenky původně použité ke snížení rizika souvisejícího s obchodní činností může být nutné kompenzovat pomocí dalších smluv o komoditních derivátech nebo derivátech na emisní povolenky. V důsledku toho lze dosáhnout zajištění rizika kombinací smluv o komoditních derivátech nebo derivátech na emisní povolenky, včetně kompenzačních smluv o komoditních derivátech, které kompenzují smlouvy o komoditních derivátech, které přestaly souviset s obchodním rizikem. Kromě toho vývoj rizika, k jehož pokrytí byla otevřena pozice v komoditním derivátu nebo derivátu na emisní povolenky za účelem jeho snížení, by neměl následně vést k přehodnocení této pozice tak, jako by od počátku nebyla zvýhodněnou transakcí.

(18)

Nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2017/592 (6) doplňuje směrnici 2014/65/EU, pokud jde o kritéria k určení toho, kdy je činnost považována za doplňkovou k hlavní podnikatelské činnosti. Uvedená směrnice byla pozměněna dne 16. února 2021 směrnicí Evropského parlamentu a Rady (EU) 2021/338 (7), která zavádí nová ustanovení, pokud jde o výjimku týkající se doplňkové činnosti a testy doplňkové činnosti, a zmocňuje Komisi k přijetí aktu v přenesené pravomoci, kterým se upřesní kritéria k určení toho, kdy má být na úrovni skupiny určitá činnost považována za doplňkovou k hlavní podnikatelské činnosti. Byl zejména odstraněn test celkové velikosti trhu, neboť prostředí s komoditními deriváty v Unii se změnilo do takové míry, že tento test by vedl k tomu, že by subjekty již nebyly způsobilé pro výjimku týkající se doplňkové činnosti, přestože nijak nezměnily své obchodní chování. Dále se zavádí test prahové hodnoty de minimis a mění se prahové hodnoty pro test obchodní činnosti a test použitého kapitálu. Nařízení v přenesené pravomoci (EU) 2017/592 by proto mělo být zrušeno a nahrazeno tímto nařízením,