(EU) 2018/71Prováděcí rozhodnutí Komise (EU) 2018/71 ze dne 12. prosince 2017 o vynětí výroby a velkoobchodního prodeje elektřiny v Nizozemsku z použití směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (oznámeno pod číslem C(2017) 8339) (Text s významem pro EHP. )

(1)

Dne 30. ledna 2017 zaslaly společnosti DONG, Eneco a Nuon Komisi elektronickou poštou žádost podle článku 35 směrnice 2014/25/EU (dále jen „žádost“).

(2)

Žádost, kterou předložily společnosti DONG, Eneco a Nuon, jež jsou považovány za zadavatele ve smyslu článku 4 směrnice 2014/25/EU, se týká, jak bylo popsáno v žádosti, „trhu výroby a velkoobchodního prodeje elektřiny“.

(3)

Žadatelé jsou „veřejné podniky“ ve smyslu směrnice, jelikož jsou v konečném důsledku kontrolovány státními, regionálními nebo místními orgány:

(4)

Jelikož k žádosti nebylo přiloženo stanovisko nezávislého vnitrostátního orgánu ve smyslu čl. 35 odst. 2 směrnice 2014/25/EU, informovala Komise o žádosti nizozemské orgány a také dne 24. března 2017 elektronickou poštou požádala o dodatečné informace. Odpověď na žádost o informace byla nizozemskými orgány zaslána elektronickou poštou dne 19. června 2017. Tato odpověď byla považována za neúplnou a v reakci na ni Komise dne 27. července 2017 požádala o další vysvětlení, které nizozemské orgány poskytly dne 25. září 2017.

(5)

S ohledem na to, že odpovědi na žádost o informace nebyly doručeny ve lhůtě stanovené Komisí, došlo po dobu od uplynutí lhůty stanovené v žádosti o doplnění informací (17. dubna 2017) do doručení doplněných informací (25. září 2017) k pozastavení lhůty pro přijetí rozhodnutí, a proto se novou lhůtou pro přijetí rozhodnutí Komise stal 12. prosinec 2017.

(6)

Pro udělování zakázek na vykonávání činností souvisejících s výrobou a velkoobchodním prodejem elektřiny se použije směrnice 2014/25/EU, pokud není tato činnost předmětem výjimky podle článku 34 uvedené směrnice.

(7)

Článek 34 směrnice 2014/25/EU stanoví, že zakázky určené pro umožnění výkonu jedné z činností, na které se směrnice vztahuje, se neřídí touto směrnicí, pokud je činnost v členském státě, ve kterém má být vykonávána, přímo vystavena hospodářské soutěži na trzích, na které není omezen přístup. Přímé vystavení hospodářské soutěži se posuzuje na základě objektivních kritérií s ohledem na specifické vlastnosti příslušného odvětví.

(8)

Přístup na trh se považuje za neomezený, pokud členský stát provedl a uplatňuje příslušné právní předpisy Unie k otevření daného odvětví nebo jeho části. Tyto právní předpisy jsou uvedeny v příloze III směrnice 2014/25/EU. Pro odvětví elektřiny se odkazuje na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2009/72/ES (4).

(9)

Nizozemsko provedlo směrnici 2009/72/ES ve vnitrostátním právu prostřednictvím nizozemského zákona o elektřině z roku 1998 (5) (Elektriciteitswet). Přístup na trh by proto v souladu s čl. 34 odst. 1 měl být na celém území Nizozemska považován za neomezený.

(10)

Přímé vystavení hospodářské soutěži by mělo být hodnoceno na základě různých ukazatelů, z nichž žádný není sám o sobě rozhodující. Pokud jde o trhy dotčené tímto rozhodnutím, je jedním kritériem, které by mělo být vzato v úvahu, podíl hlavních účastníků na daném trhu. Vzhledem k charakteristice daných trhů by měla být vzata v úvahu i další kritéria.

(11)

Tímto rozhodnutím není dotčeno uplatňování pravidel hospodářské soutěže a jiných oblastí práva Unie. Zejména kritéria a metody používané k posouzení přímého vystavení hospodářské soutěži podle článku 34 směrnice 2014/25/EU nejsou nutně totožné s těmi, které jsou používány k provedení posouzení podle článku 101 nebo 102 Smlouvy nebo nařízení Rady (ES) č. 139/2004 (6). Tento bod potvrdil v nedávném rozsudku také Tribunál (7).

(12)

Je třeba mít na paměti, že cílem tohoto rozhodnutí je stanovit, zda jsou služby, na něž se žádost vztahuje, vystaveny takové míře hospodářské soutěže (na trzích, na které není omezen přístup ve smyslu článku 34 směrnice 2014/25/EU), která zajistí, že i v případě neuplatňování podrobných pravidel pro zadávání veřejných zakázek stanovených ve směrnici 2014/25/EU bude zadávání veřejných zakázek za účelem výkonu dotčených činností probíhat transparentním a nediskriminačním způsobem založeným na kritériích, která kupujícím umožňují určit řešení, jež je z celkového hlediska ekonomicky nejvýhodnější. V této souvislosti je důležité mít na paměti, že na dotčeném trhu nepodléhají pravidlům pro zadávání veřejných zakázek všechny tržní subjekty (8). Proto společnosti, které uvedeným pravidlům při působení na uvedených trzích nepodléhají, mají možnost vyvíjet konkurenční tlak na účastníky trhu, na které se pravidla pro zadávání veřejných zakázek vztahují.

(13)

Podle precedentu Komise COMP M.4110 E.ON – ENDESA ze dne 25. dubna 2006 (9) lze v odvětví elektřiny rozlišovat tyto relevantní výrobkové trhy: i) výroba a velkoobchodní dodávky; ii) přenos; iii) distribuce a iv) maloobchodní dodávky. Zatímco některé tyto trhy lze dále rozčlenit, dle dosavadní praxe Komise (10) se nerozlišovalo mezi trhem výroby elektřiny a trhem velkoobchodních dodávek, neboť výroba jako taková představuje pouze první krok v hodnotovém řetězci, avšak objem vyrobené elektřiny je prodáván na velkoobchodního trhu.

(14)

Žádost společností DONG, Eneco a Nuon se týká výroby elektřiny a velkoobchodu s elektřinou.

(15)

Nizozemský úřad pro spotřebitele a trhy (Autoriteit Consument & Markt (ACM)) usoudil, že výroba a velkoobchodní trh s elektřinou zahrnuje výrobu energie z konvenčních i obnovitelných zdrojů. (11). ACM v této věci poznamenal, že větrná energie je součástí trhu pro velkoobchodní prodej a výrobu elektřiny (12). Dodal, že s elektřinou vyráběnou z větrné energie se obchoduje na stejných trzích jako s elektřinou vyrobenou z jiných zdrojů (13). ACM se tedy rozhodl neprovést samostatné posouzení velkoobchodu s elektřinou vyráběnou z větrné energie.

(16)

Žadatelé se domnívají, že situace v oblasti elektřiny z obnovitelných zdrojů v Nizozemsku se liší od situace v Německu a v Itálii. Podle žadatelů podléhá elektřina z obnovitelných zdrojů v Nizozemsku tržním silám, a je tedy vzájemně zaměnitelná s konvenční elektřinou. V tomto ohledu žadatelé poznamenávají, že všechny energetické společnosti působící v Nizozemsku mají obchodní společnost. Obchodní činnosti uvnitř obchodních společností se využívají k zajišťování zdroje elektřiny vlastní výrobou a na trhu za účelem plnění povinností vůči zákazníkům na maloobchodních trzích. V tomto obchodním portfoliu je elektřina z obnovitelných zdrojů plně zaměnitelná s elektřinou z konvenčních zdrojů. Pokud obchodní společnosti zajišťují zdroje elektřiny na trhu, nakupují elektřinu nejen na energetických burzách, ale také prostřednictvím dvoustranných dohod, jako jsou dohody o nákupu elektřiny. Obchodní společnosti uzavírají dohody o nákupu elektřiny s výrobci elektřiny z konvenčních zdrojů, jakož i s výrobci elektřiny z obnovitelných zdrojů. Obchodní společnosti energetických společností soutěží o prodej dohod o nákupu elektřiny s výrobci elektřiny z obnovitelných zdrojů, kteří svou elektřinu prodávají účastníkům trhu. Provozovatel přenosové soustavy nezajišťuje výrobu elektřiny z obnovitelných zdrojů. Proto výroba elektřiny z obnovitelných zdrojů podle žadatelů podléhá tržním silám, což znamená, že není nutno dodržovat evropská pravidla pro zadávání veřejných zakázek.

(17)

Žadatelé dodávají, že právní rámec pro výrobce elektřiny z konvenčních a z obnovitelných zdrojů je podobný. Jediný významný rozdíl podle jejich názoru spočívá v subvenci, které získávají výrobci elektřiny z obnovitelných zdrojů a která má krýt rozdíl mezi náklady elektřiny z obnovitelných zdrojů a tržní cenou. Režim subvencí zavedený v Nizozemsku se nazývá Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE+).

(18)

V roce 2012 vydala Komise rozhodnutí o výjimce týkající se německého a italského trhu s elektřinou (14). V případě Německa se Komise domnívala, že „výroba a prodej elektřiny, na kterou se vztahuje EEG“ nejsou součástí „trhu pro výrobu a první prodej elektřiny vyrobené z konvenčních zdrojů“, jelikož „elektřina podléhající EEG se obecně neprodává přímo na velkoobchodním trhu, ale nejprve ji kupují provozovatelé přenosových sítí za zákonem stanovené výkupní ceny“. Podobně v případě Itálie se Komise domnívala, že trh s „výrobou elektřiny vyrobené z obnovitelných zdrojů a velkoobchodem s ní“ je oddělen od „trhu s výrobou elektřiny vyrobené z konvenčních zdrojů a velkoobchodem s ní“, jelikož se „prodej elektřiny vyrobené z obnovitelných zdrojů, které jsou předmětem mechanismů CIP 6 a FIT, uskutečňuje převážně prostřednictvím provozovatele energetických služeb“. Hlavním důvodem, proč Komise takto rozlišovala, byl v podstatně prodej produkce výrobců elektřiny z obnovitelných zdrojů netržnímu subjektu (provozovateli přenosové soustavy v Německu a Gestore dei Servizi Energetici – GSE v Itálii). Dalšími aspekty předloženými v těchto dvou precedentech byly: i) přednostní výkup elektřiny z obnovitelných zdrojů; ii) zákonem stanovená výkupní cena. Komise poznamenala, že výroba energie z obnovitelných zdrojů v Německu a Itálii z tohoto důvodu nepodléhala tržním silám.

(19)

V tomto případě výrobci elektřiny z obnovitelných zdrojů prodávají svou elektřinu přímo na velkoobchodním trhu, přičemž soutěží s výrobci elektřiny vyráběné z konvenčních zdrojů.

(20)

Nizozemský zákon o elektřině navíc nestanoví přednostní výkup elektřiny z obnovitelných zdrojů. Přednostní přístup pro elektřinu z obnovitelných zdrojů je stanoven v pravidlech řízení překročení kapacity a uplatňuje se pouze v případě přetížení v síti. Poznamenává se však, že v posledních letech k žádným problémům týkajícím se řízení překročení kapacity v Nizozemsku nedošlo.

(21)

Jediný společný prvek německého a italského precedentu se týká zákonem stanovené výkupní ceny. Je však třeba poznamenat, že i tento prvek u těchto dvou precedentů vykazuje značné rozdíly. V tomto ohledu Komise podotýká, že přidělování subvence SDE+ podléhá hospodářské soutěži prostřednictvím nabídkového řízení, které sankcionuje chování výrobců elektřiny z obnovitelných zdrojů, pokud jde o jejich politiku v oblasti zadávání zakázek (15). Projekty s různými technologiemi obnovitelných energií spolu totiž v režimu subvencí SDE+ musí soutěžit o disponibilní finanční prostředky v předem stanovené výši. Hospodářská soutěž je technologicky neutrální. Projekty a/nebo technologie, které jsou předmětem nabídek s nejnižší cenou, získávají subvenci jako první, dokud jsou prostředky na subvence k dispozici. Nizozemský systém SDE+ tak podporuje konkurenční nabídky, zatímco konkurenti se snaží minimalizovat své náklady (a tedy i hodnotu subvence).

(22)

Proto výrobci elektřiny z obnovitelných zdrojů v Nizozemsku s ohledem na výše uvedené skutečnosti podléhají konkurenčním tlakům.

(23)

S ohledem na výše uvedená specifika nizozemského trhu s elektřinou a aniž jsou dotčeny právní předpisy v oblasti hospodářské soutěže se pro účely posouzení podmínek stanovených v čl. 34 odst. 1 směrnice 2014/25/EU jako relevantní výrobkový trh vymezuje trh pro výrobu a velkoobchodní prodej elektřiny vyrobené z konvenčních i obnovitelných zdrojů.

(24)

Žádost se týká činností na území Nizozemska.

(25)

Ve svém rozhodnutí ve věci RWE/Essent  (16) Komise zaujala stanovisko, že zeměpisný rozsah trhu odpovídal Německu a Nizozemsku (pro hodiny mimo špičku) a vnitrostátním trhu (pro hodiny ve špičce), nebo vnitrostátnímu trhu (pro všechny hodiny) – tj. v závislosti na tom, zda se rozlišuje mezi hodinami ve špičce a hodinami mimo špičku (17).

(26)

ACM ve věci Nuon-Reliant poznamenal, že trh pro výrobu a velkoobchodní prodej elektřiny je co do rozsahu přinejmenším vnitrostátní (18). ACM vzal v úvahu konkurenční tlak ze strany dovozu. ACM poznamenal, že zeměpisný trh pro hodiny mimo špičku zahrnuje přinejmenším Nizozemsko a Německo (19). ACM nicméně uvedl, že během období vysoké poptávky byl konkurenční tlak dovozu omezen v důsledku omezeného propojovacího výkonu. ACM poznamenal, že mezi cenami v Nizozemsku a v Německu je jen omezený vztah.

(27)

ACM poukázal na náznaky toho, že by zeměpisný trh mohl být širší než vnitrostátní i během hodin ve špičce. ACM předpověděl, že by tato situace nastala, pokud by dostupný dovozní výkon byl navýšen na nejméně 6 500 MW (20). Kromě Nizozemska by uvedený trh by zahrnoval i Německo nebo Belgii. Navíc v případě existence trhu pro „hodiny v hlavní špičce“, (tuto otázku ACM nakonec ponechal otevřenou), (21) by zeměpisný trh zahrnoval přinejmenším Nizozemsko a Německo, pokud by skutečně dostupný dovozní výkon byl navýšen na nejméně 8 250 MW (22).

(28)

Od rozhodnutí ve věci Nuon/Essent se vyskytly různé projekty zaměřené na zvýšení propojovací kapacity do a z Nizozemska. Kabel NorNed mezi Norskem a Nizozemskem s výkonem 700 MW je v provozu od roku 2008. Kabel BritNed mezi Británií a Nizozemskem s výkonem 1 000 MW je v provozu od roku 2011. Pracuje se na několika dalších projektech:

(29)

Významné zvýšení propojovací kapacity mezi Nizozemskem a sousedními zeměmi bude pravděpodobně mít příznivý dopad na hospodářskou soutěž na nizozemském trhu výroby elektřiny.

(30)

Komise bere na vědomí rostoucí význam dovozu na nizozemský trh výroby a velkoobchodního prodeje elektřiny a je toho názoru, že pro účely hodnocení podmínek stanovených v čl. 34 odst. 1 směrnice 2014/25/EU, a aniž jsou dotčeny právní předpisy v oblasti hospodářské soutěže, je třeba považovat nizozemský trh výroby a velkoobchodního prodeje elektřiny co do rozsahu za přinejmenším vnitrostátní.

(31)

V předchozích rozhodnutích (23) Komise usuzovala, že pokud jde o trh výroby a velkoobchodního prodeje, je relevantním podílem kumulovaný podíl na trhu tří největších podniků. Avšak vzhledem k tomu, že ne všechny tržní subjekty podléhají pravidlům pro zadávání veřejných zakázek, zaměřuje se analýza na tržní postavení jednotlivých účastníků trhu, na něž se vztahují pravidla pro zadávání veřejných zakázek, a na konkurenční tlaky, jimž jsou vystaveni. Za relevantní lze považovat i jiné způsoby vyjádření koncentrace trhu.

(32)

Nizozemský centrální statistický úřad (Centraal Bureau voor de Statistiek, dále jen „CBS“), vydal v únoru 2015 zprávu o trhu s elektřinou v Nizozemsku (24). Podle této zprávy činil instalovaný výkon v Nizozemsku přibližně 31,5 GW, z čehož 20,1 GW představoval centralizovaný instalovaný výkon a 11,5 GW decentralizovaný instalovaný výkon. Centrální výroba je definována jako výroba elektřiny v tepelných nebo jaderných elektrárnách, které ji dodávají přímo do vysokonapěťové rozvodné sítě. Veškerá jiná výroba elektřiny se nazývá decentralizovaná výroba, tepelnými zařízeními, z větrné energie, vodní energie a solární energie.

Tabulka 1

Instalovaný výkon (MW a počet zařízení) v letech 2012, 2013 a 2014

(33)

Žadatelé rovněž poskytnou své údaje o výrobě, včetně rozdělení mezi výrobou z konvenčních a z obnovitelných zdrojů. Tabulka ukazuje, že se celková výroba pomalu snižuje, zatímco podíly společností DONG a Eneco na celkové výrobě pomalu rostou. Celková výroba společnosti Nuon zůstává relativně stabilní. Žadatelé mají dohromady podíl, který činí méně než 20 % celkové výroby. V jejich společnému podílu na trhu, pokud jde o výrobu z konvenčních a obnovitelný zdrojů, nejsou výrazné rozdíly.

Tabulka 2

Výroba elektřiny, z obnovitelných a konvenčních zdrojů (v milionech MWh), 2011–2015 (předběžný údaj)  (25) , podíly na trhu v závorkách

(34)

Dodatečné údaje poskytly nizozemské orgány dne 25. září 2017. Budou shrnuty v níže uvedené tabulce.

(35)

Údaje poskytnuté jak žadateli (26), tak nizozemskými orgány ukazují, že na ostatní výrobce elektřiny, kteří mají společně podíl přibližně 70–80 %, se ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek nevztahují.

(36)

Cílem tohoto rozhodnutí je stanovit, zda jsou výroba a velkoobchodní prodej elektřiny vystaveny takové úrovni hospodářské soutěže (na trzích s volným přístupem), která zajistí, že i v případě neuplatňování podrobných pravidel pro zadávání veřejných zakázek stanovených ve směrnici 2014/25/EU bude zadávání veřejných zakázek za účelem výkonu dotčených činností probíhat transparentním a nediskriminačním způsobem založeným na kritériích, která zadavateli umožňují určit řešení, jež je z celkového hlediska ekonomicky nejvýhodnější.

(37)

Pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky elektřiny, lze výše uvedené skutečnosti považovat za známku přímého vystavení hospodářské soutěži v případě účastníků trhu, na něž se vztahují ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek.

(38)

Úroveň dovozu do Nizozemska činí 28 % celkových dodávek a spotřeby. To je například více než dovoz elektřiny do Itálie (13,4 %), který byl zjištěn při posuzování italského trhu výroby elektřiny (27) Komise zjistila, že uvedený dovoz měl pozitivní účinek na hospodářskou soutěž a že k dalšímu zlepšení by došlo jen tehdy, pokud by byla k dispozici další propojovací kapacita. Objem dovozu na nizozemském trhu posiluje závěr, že zadavatelé působící na nizozemském trhu výroby elektřiny jsou vystaveni hospodářské soutěži.

(39)

Stupeň likvidity na velkoobchodním trhu, jak vyplývá z analýzy provedené vnitrostátním orgánem pro hospodářskou soutěž ACM (28), a fungování nizozemského vyrovnávacího trhu nejsou v rozporu se závěrem, že zadavatelé působící na nizozemském trhu výroby jsou vystaveni hospodářské soutěži.

(40)

S ohledem na výše zkoumané faktory by podmínka přímého vystavení hospodářské soutěži stanovená článkem 34 směrnice 2014/25/EU, pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky elektřiny v Nizozemsku, měla být, co se týče zadavatelů, považována za splněnou.

(41)

Jelikož je navíc podmínka neomezeného přístupu na trh považována za splněnou, neměla by se směrnice 2014/25/EU použít, když zadavatelé zadají zakázky určené k umožnění výroby a velkoobchodních dodávek elektřiny v Nizozemsku, ani když pořádají soutěže o návrh pro výkon takové činnosti v uvedené zeměpisné oblasti.

(42)

Toto rozhodnutí vychází z právní a skutkové situace od ledna 2017 do listopadu 2017, jak vyplývá z informací předložených žadatelem a nizozemskými orgány. Jeho revize je možná, pokud by podmínky pro použitelnost článku 34 směrnice 2014/25/EU po zásadních změnách právní či skutkové situace již nebyly splněny.

(43)

Připomíná se, že článek 16 směrnice 2014/23/EU (29) stanoví výjimku z uplatnění této směrnice na koncese udělované veřejnými zadavateli, pokud v členském státě, ve kterém mají být tyto koncese plněny, bylo podle článku 35 směrnice 2014/25/EU stanoveno, že činnost je přímo vystavena hospodářské soutěži v souladu s článkem 34 uvedené směrnice. Jelikož byl učiněn závěr, že výroba a velkoobchodní prodej elektřiny podléhá hospodářské soutěži, budou koncese určené k umožnění výkonu těchto činností v Nizozemsku vyňaty z působnosti směrnice 2014/23/EU.

(44)

Opatření stanovená tímto rozhodnutím jsou v souladu se stanoviskem Poradního výboru pro veřejné zakázky,

1.

(dceřiných společností společnosti) DONG Energy Wind Power A/S, která je nepřímou 100 % dceřinou společností společnosti DONG. Tento subjekt je také subjektem, který formálně předkládá žádost o výjimku jménem společnosti DONG;

2.

společnosti DONG Energy Netherlands B.V., která nepřímo drží 50 % podíl v elektrárně Enecogen.