(EU) 2016/438Nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2016/438 ze dne 17. prosince 2015, kterým se doplňuje směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/65/ES, pokud jde o povinnosti depozitářů (Text s významem pro EHP)

(1)

Je důležité zajistit, aby bylo cílů směrnice 2009/65/ES v členských státech dosaženo jednotně v zájmu posílení integrity vnitřního trhu a právní jistoty pro jeho účastníky, včetně retailových a institucionálních investorů, příslušných orgánů a ostatních zúčastněných stran. Forma nařízení zajišťuje soudržný rámec pro všechny účastníky trhu a je nejlepší možnou zárukou rovných podmínek, jednotných podmínek hospodářské soutěže a společné přiměřené úrovně ochrany investorů. Kromě toho zajišťuje přímou použitelnost podrobných jednotných pravidel týkajících se činnosti subjektů kolektivního investování do převoditelných cenných papírů (dále jen „SKIPCP“) a depozitářů, která jsou ze své povahy přímo použitelná, a nevyžadují proto další transpozici na vnitrostátní úrovni. Přijetí nařízení rovněž zajišťuje, aby mohly být veškeré příslušné změny směrnice 2009/65/ES zavedené směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/91/EU (2) uplatňovány od téhož dne ve všech členských státech.

(2)

Směrnice 2009/65/ES stanoví rozsáhlý soubor požadavků týkajících se povinností depozitářů, pověření a režimu odpovědnosti za aktiva SKIPCP, která jsou v opatrování, s cílem zajistit vysokou úroveň ochrany investorů, přičemž je zohledněna skutečnost, že SKIPCP je retailový investiční program. Zvláštní práva a povinnosti depozitáře, správcovské společnosti a investiční společnosti by proto měla být stanovena jednoznačně. Písemná smlouva by měla obsahovat veškeré podrobnosti nezbytné pro řádnou úschovu veškerých aktiv SKIPCP depozitářem nebo třetí osobou, která byla v souladu se směrnicí 2009/65/ES pověřena úkoly spojenými s úschovou, aby mohl depozitář řádně plnit své úkoly v oblasti dohledu a kontroly.

(3)

Aby mohl depozitář posoudit a sledovat rizika vyplývající z opatrování a rizika insolvence, měla by smlouva obsahovat dostatečně podrobné údaje o kategoriích finančních nástrojů, do nichž může SKIPCP investovat, a o zeměpisných regionech, v nichž má SKIPCP v úmyslu investovat. Smlouva by měla obsahovat rovněž podrobné údaje o postupu eskalace s cílem upřesnit okolnosti, oznamovací povinnosti a opatření, která má přijmout zaměstnanec depozitáře na jakékoli úrovni organizační struktury ve vztahu k zjištěným rozporům, včetně informování správcovské společnosti nebo investiční společnosti a/nebo příslušných orgánů, jak se vyžaduje v tomto nařízení. Depozitář by proto měl správcovskou společnost nebo investiční společnost upozornit na jakákoli podstatná rizika zjištěná v systému vypořádání obchodů s cennými papíry konkrétního trhu. Ukončení smlouvy by mělo odrážet skutečnost, že představuje poslední možnost depozitáře, není-li přesvědčen o tom, že aktiva jsou dostatečně chráněna. Mělo by zamezit rovněž morálnímu hazardu, kdy by SKIPCP přijímal investiční rozhodnutí bez ohledu na rizika opatrování, protože odpovědnost by nesl depozitář. Za účelem zachování vysoké úrovně ochrany investorů by se měl požadavek na sledování činnosti třetích osob uplatňovat na celý řetězec opatrování.

(4)

Aby bylo zajištěno, že depozitář je schopen plnit své povinnosti, je nezbytné vyjasnit úkoly stanovené v čl. 22 odst. 3 směrnice 2009/65/ES, a zejména kontroly druhé úrovně, které má depozitář provádět. Takové úkoly by neměly depozitáři bránit v provádění ověřování ex ante po dohodě se SKIPCP, pokud to považuje za vhodné. Aby bylo zajištěno, že depozitář je schopen plnit své povinnosti, měl by zavést svůj vlastní postup eskalace pro řešení situací, kdy byly zjištěny rozpory. Tento postup by měl zajistit, aby bylo příslušným orgánům oznámeno jakékoli podstatné porušení. Povinností depozitáře v oblasti dohledu na třetí osoby by neměly být dotčeny povinnostmi uloženými SKIPCP podle směrnice 2009/65/ES.

(5)

Depozitář by měl kontrolovat soulad mezi počtem emitovaných podílových jednotek a výnosy získanými z upisování. Aby se zajistilo, že při upsání byly přijaty platby od investorů, měl by depozitář mimoto dále zajistit, aby bylo provedeno další odsouhlasení mezi pokyny k upsání a výnosy z upsání. Stejné odsouhlasení by mělo být provedeno ve vztahu k pokynům k vyplacení. Depozitář by měl rovněž ověřit, zda počet podílových jednotek na účtech SKIPCP odpovídá počtu podílových jednotek v oběhu zapsaných v registru SKIPCP. Depozitář by měl své postupy příslušně upravit s ohledem na průběh upisování a vyplácení.

(6)

Depozitář by měl podniknout veškeré nezbytné kroky k zajištění účinného uplatňování vhodných zásad a postupů oceňování aktiv SKIPCP, a to kontrolou vzorků nebo porovnáním konzistentnosti změn při výpočtu čisté hodnoty aktiv v průběhu času s referenční hodnotou. Při zavádění svých postupů by měl depozitář jasně chápat metodiky oceňování, které SKIPCP používá k ocenění aktiv SKIPCP. Četnost takových kontrol by měla odpovídat četnosti oceňování aktiv SKIPCP.

(7)

Depozitář by měl na základě své povinnosti v oblasti dohledu podle směrnice 2009/65/ES zavést postup pro následné ověřování toho, zda SKIPCP dodržuje příslušné právní a správní předpisy a svůj statut a zakládací dokumenty. To by mělo zahrnovat například kontrolu toho, zda jsou investice SKIPCP v souladu s jeho investičními strategiemi popsanými ve statutu a nabídkových dokumentech SKIPCP, a zajištění toho, aby SKIPCP neporušil svá investiční omezení. Depozitář by měl sledovat transakce SKIPCP a jakékoli nezvyklé transakce vyšetřit. V případě porušení limitů nebo omezení stanovených v příslušných vnitrostátních právních nebo správních předpisech nebo statutu a zakládacích dokumentech SKIPCP by měl depozitář neprodleně jednat s cílem zastavit transakci, která tyto právní a správní předpisy nebo statut porušuje.

(8)

Depozitář by měl zajistit, aby byly příjmy SKIPCP správně vypočítány v souladu se směrnicí 2009/65/ES. Za tímto účelem musí depozitář zajistit, aby byly příjmy řádně vypočteny a rozděleny, a pokud zjistí chybu, aby SKIPCP přijal vhodná nápravná opatření. Poté, co depozitář výše uvedené zajistí, měl by ověřit úplnost a správnost rozdělení příjmů.

(9)

Aby měl depozitář vždy jasný přehled o všech peněžních tocích vstupujících do SKIPCP i SKIPCP opouštějících, měl by SKIPCP zajistit, aby depozitář neprodleně obdržel přesné informace o všech peněžních tocích, včetně toků od jakékoli třetí osoby, u níž má SKIPCP otevřen peněžní účet.

(10)

V zájmu řádného sledování peněžních toků SKIPCP by měl depozitář zajistit, aby byly zavedeny a účinně prováděny postupy pro řádné sledování peněžních toků SKIPCP a aby byly tyto postupy pravidelně revidovány. Depozitář by měl konkrétně prozkoumat postup odsouhlasení, aby se přesvědčil, že daný postup je pro SKIPCP vhodný a že je prováděn ve vhodných intervalech s ohledem na povahu, rozsah a složitost SKIPCP. V rámci takového postupu by se měl například každý jednotlivý peněžní tok vykázaný v bankovních výpisech porovnat s peněžním tokem vykázaným na účtech SKIPCP. Pokud se odsouhlasení provádí denně, jako je tomu u většiny SKIPCP, měl by depozitář své odsouhlasení provádět rovněž denně. Depozitář by měl zejména sledovat případy nesouladu zjištěné v postupech odsouhlasení a přijatá nápravná opatření s cílem neprodleně SKIPCP informovat o jakékoli anomálii, která nebyla odstraněna, a provést úplný přezkum postupů odsouhlasení. Tento přezkum by měl být prováděn alespoň jednou ročně. Depozitář by měl rovněž včas identifikovat významné peněžní toky, zejména takové, jež by nemusely být v souladu s operacemi SKIPCP, například změny pozic v aktivech SKIPCP nebo v upisování a vyplácení, a měl by pravidelně dostávat výkazy peněžních účtů a kontrolovat soulad svých vlastních záznamů hotovostních pozic se záznamy SKIPCP. Depozitář svou evidenci průběžně aktualizuje v souladu s čl. 22 odst. 5 písm. b) směrnice 2009/65/ES.

(11)

Depozitář musí zajistit, aby veškeré platby provedené investory nebo jménem investorů při úpisu akcií nebo podílových jednotek SKIPCP byly obdrženy a zaevidovány na jednom nebo několika peněžních účtech v souladu se směrnicí 2009/65/ES. SKIPCP by proto měl zajistit, aby byly depozitáři poskytnuty relevantní informace, které potřebuje k řádnému sledování příjmu plateb od investorů. SKIPCP musí zajistit, že depozitář tyto informace obdrží neprodleně, jakmile třetí osoba dostane pokyn k vyplacení nebo emisi podílových jednotek SKIPCP. Aby se zamezilo jakémukoli zneužití plateb od investorů, měl by subjekt odpovědný za úpis a vyplacení podílových jednotek SKIPCP tyto informace na konci pracovního dne předat depozitáři.

(12)

Depozitář by měl držet v opatrování veškeré finanční nástroje SKIPCP, které lze zaregistrovat nebo držet na účtu přímo nebo nepřímo jménem depozitáře nebo třetí osoby, která je pověřena úkoly spojenými s úschovou, zejména na úrovni centrálního depozitáře cenných papírů. Depozitář by měl mimoto držet v opatrování finanční nástroje, jež jsou přímo zaregistrovány pouze u samotného emitenta nebo jeho zástupce jménem depozitáře nebo třetí osoby, která je pověřena úkoly spojenými s úschovou. Do opatrování nelze dát finanční nástroje, které jsou v souladu s platným vnitrostátním právem pouze zapsané na jméno SKIPCP u emitenta nebo jeho zástupce. V opatrování by měly být všechny finanční nástroje, které lze fyzicky doručit depozitáři. Pokud jsou splněny podmínky ohledně toho, které finanční nástroje mají být drženy v opatrování, musí být v opatrování rovněž finanční nástroje, které se poskytují jako zajištění třetí osobě nebo které třetí osoba poskytuje ve prospěch SKIPCP, a to samotným depozitářem nebo třetí osobou pověřenou úkoly spojenými s úschovou, pokud je vlastní SKIPCP.

(13)

Finanční nástroje svěřené do opatrování by měly být vždy předmětem náležité péče a ochrany. Aby bylo zajištěno řádné posouzení rizik opatrování v rámci výkonu náležité péče, je třeba stanovit jednoznačné povinnosti depozitáře, který by měl zejména vědět, které třetí osoby představují řetězec opatrování, zajistit, aby byla v celém řetězci opatrování plněna povinnost jednat s náležitou péčí a povinnost týkající se oddělení aktiv, zajistit, aby měl příslušná práva na přístup ke knihám a záznamům třetích osob, které jsou pověřeny úkoly spojenými s úschovou, zajistit dodržení požadavků týkajících se náležité péče a oddělení aktiv, zdokumentovat veškeré tyto povinnosti a zpřístupnit tyto dokumenty správcovské společnosti nebo investiční společnosti.

(14)

Depozitář by měl mít vždy komplexní přehled o všech aktivech, která nejsou finančními nástroji, jež mají být drženy v opatrování. Uvedená aktiva by měla podléhat povinnosti ověřování vlastnictví a vedení záznamů podle směrnice 2009/65/ES. K příkladům takových aktiv patří fyzická aktiva, která se nepovažují za finanční nástroje podle směrnice 2009/65/ES nebo je nelze fyzicky doručit depozitáři, finanční smlouvy, jako jsou určité deriváty, a peněžní vklady.

(15)

Aby bylo dosaženo dostatečné jistoty o tom, že SKIPCP je skutečným vlastníkem aktiv, měl by depozitář zajistit, aby získal veškeré informace, jež považuje za nezbytné k tomu, aby se ujistil, že SKIPCP je držitelem vlastnického práva k danému aktivu. Takové informace může představovat kopie úředního dokumentu dokládajícího, že SKIPCP je vlastníkem aktiva, nebo jakékoli oficiální a spolehlivé důkazy, které depozitář považuje za vhodné. Je-li to nezbytné, měl by si depozitář od SKIPCP, případně od třetí osoby, vyžádat další důkazy.

(16)

Depozitář by si měl vést záznamy o všech aktivech, u nichž je přesvědčen, že je SKIPCP jejich vlastníkem. Může zavést postup pro získávání informací od třetích osob, v jehož rámci mohou být realizovatelné postupy zajišťující, že aktiva nelze převést, aniž by o takové transakci byl informován depozitář nebo třetí osoba pověřená úkoly spojenými s úschovou.

(17)

Při pověřování třetí osoby úkoly souvisejícími s úschovou v souladu s článkem 22a směrnice 2009/65/ES musí depozitář zavést a uplatňovat vhodný a zdokumentovaný postup s cílem zajistit, aby pověřená osoba neustále splňovala požadavky stanovené v čl. 22a odst. 3 zmíněné směrnice. K zajištění dostatečné úrovně ochrany aktiv je nezbytné stanovit určité zásady, které by se měly uplatňovat při svěřování úkolů spojených s úschovou.

(18)

Tyto zásady by neměly být považovány za vyčerpávající, ať už jde o uvedení všech podrobností o jednání s patřičnou dovedností, péčí a opatrností ze strany depozitáře, nebo o uvedení všech kroků, které by měl depozitář podniknout ve vztahu k samotným těmto zásadám. Povinnost průběžně sledovat činnost třetí osoby pověřené úkoly spojenými s úschovou by měla spočívat v ověřování toho, že tato třetí osoba správně provádí veškeré svěřené úkoly a dodržuje smlouvu o pověření a jiné právní požadavky, jako jsou požadavky na nezávislost a zákaz znovuužití. Depozitář by měl přezkoumat rovněž prvky posouzené v procesu výběru a jmenování a porovnat tyto prvky s vývojem na trhu. Depozitář by měl být vždy schopen řádně posoudit rizika spojená s rozhodnutím svěřit aktiva třetí osobě. Četnost přezkumu by měla být přizpůsobena, aby byla vždy v souladu s tržními podmínkami a souvisejícími riziky. Aby mohl depozitář účinně reagovat na případnou platební neschopnost třetí osoby, měl by provádět plánování pro nepředvídané události, včetně možného výběru alternativních poskytovatelů. Taková opatření mohou sice snížit riziko opatrování pro depozitáře, nemění však povinnost vrátit finanční nástroje nebo uhradit odpovídající částku v případě jejich ztráty, což závisí na tom, zda jsou splněny požadavky článku 24 směrnice 2009/65/ES, či nikoli.

(19)

Aby se depozitář ujistil, že aktiva SKIPCP a práva SKIPCP jsou chráněna před platební neschopností třetí osoby, musí znát insolvenční právo třetí země, ve které se třetí osoba nachází, a zajistit vymahatelnost smluvního vztahu. Před pověřením třetí osoby usazené mimo Unii úkoly spojenými s úschovou si musí depozitář vyžádat nezávislý právní posudek ohledně vymahatelnosti smluvního ujednání se třetí osobou podle platného insolvenčního práva a judikatury země, ve které je třetí osoba usazena, s cílem zajistit, aby bylo smluvní ujednání vymahatelné i v případě platební neschopnosti třetí osoby. Povinnost depozitáře posoudit regulační a právní rámec třetí země zahrnuje rovněž obdržení nezávislého právního posudku, v němž je posouzeno insolvenční právo a judikatura třetí země, ve které je třetí osoba usazena. Tyto posudky mohou být případně spojeny nebo mohou být příslušnými odvětvovými svazy nebo právnickými společnostmi vydány pro každou jurisdikci ve prospěch několika depozitářů.

(20)

Smluvní ujednání s vybranou třetí osobou, která byla pověřena úkoly spojenými s úschovou, by mělo obsahovat ustanovení o předčasném ukončení smlouvy, jelikož je nezbytné, aby mohl depozitář tento smluvní vztah ukončit v případech, kdy se právní předpisy nebo judikatura třetí země změní tak, že již nadále není zajištěna ochrana aktiv SKIPCP. V těchto případech musí depozitář informovat správcovskou společnost nebo investiční společnost. Správcovská společnost nebo investiční společnost musí vyrozumět své příslušné orgány a přijmout veškerá nezbytná opatření, která jsou v nejlepším zájmu SKIPCP a jeho investorů. Informování příslušných orgánů o vyšším riziku opatrování a riziku insolvence s ohledem na aktiva SKIPCP ve třetí zemi by nemělo depozitáře ani správcovskou společnost či investiční společnost zprošťovat jejich úkolů a povinností stanovených ve směrnici 2009/65/ES.

(21)

Při svěřování úkolů spojených s úschovou by měl depozitář zajistit, aby byly splněny požadavky čl. 22a odst. 3 písm. c) směrnice 2009/65/ES a aby byla aktiva SKIPCP, jež jsou klienty depozitáře, řádně oddělena. Tato povinnost by měla zejména zajistit, aby nedošlo ke ztrátě aktiv SKIPCP z důvodu platební neschopnosti třetí osoby, které byly svěřeny úkoly spojené s úschovou, a aby aktiva SKIPCP nebyla třetí osobou znovuužívána na vlastní účet. Depozitář by měl mít dále možnost zakázat dočasné schodky v aktivech klientů, využít rezervy nebo zavést mechanismy zakazující využití debetního zůstatku u jednoho klienta k vyrovnání kreditního zůstatku u jiného klienta. Taková opatření mohou sice snížit riziko opatrování u depozitáře v případě přenesení úkolů spojených s úschovou, nemění však povinnost vrátit finanční nástroje nebo uhradit odpovídající částku v případě jejich ztráty, což závisí na tom, zda jsou splněny požadavky směrnice 2009/65/ES, či nikoli.

(22)

Před pověřením úkoly spojenými s úschovou a během výkonu tohoto pověření by měl depozitář prostřednictvím předsmluvních a smluvních ujednání zajistit, aby třetí osoba přijala opatření a zavedla mechanismy s cílem zaručit ochranu aktiv SKIPCP před rozdělením věřitelům třetí osoby nebo jejich zpeněžením ve prospěch těchto věřitelů. Směrnice 2009/65/ES vyžaduje, aby všechny členské státy uvedly své insolvenční právo do souladu s tímto požadavkem. Je proto nezbytné, aby depozitář obdržel nezávislé informace o platném insolvenčním právu a judikatuře ve třetí zemi, ve které mají být držena aktiva SKIPCP.

(23)

Odpovědnost depozitáře podle čl. 24 odst. 1 druhého pododstavce směrnice 2009/65/ES nastává v případě ztráty finančního nástroje, který drží v opatrování sám depozitář nebo třetí osoba pověřená úkoly spojenými s úschovou, neprokáže-li depozitář, že ke ztrátě došlo vlivem vnějších okolností, jež nebylo možné rozumně ovlivnit a jejichž následkům by se nemohlo zabránit ani při vynaložení veškerého přiměřeného úsilí. Takováto ztráta by se měla rozlišovat od investiční ztráty pro investory, k níž dojde snížením hodnoty aktiv v důsledku investičního rozhodnutí.

(24)

Aby depozitář nesl odpovědnost za ztrátu, musí být tato ztráta definitivní, bez vyhlídky na opětovné získání finančního aktiva. Situace, kdy je finanční nástroj pouze dočasně nedostupný nebo zmrazený, by se proto neměly považovat za ztrátu ve smyslu článku 24 směrnice 2009/65/ES. Naproti tomu lze stanovit tři situace, kdy by ztráta měla být považována za definitivní: pokud finanční nástroj již neexistuje nebo nikdy neexistoval; pokud finanční nástroj existuje, ale SKIPCP k němu definitivně ztratil vlastnické právo, a pokud SKIPCP má vlastnické právo, avšak již není schopen jej převádět nebo trvale vytvářet omezená vlastnická práva k danému finančnímu nástroji.

(25)

Má se za to, že finanční nástroj již neexistuje, pokud se například ztratil v důsledku účetní chyby, kterou nelze opravit, nebo nikdy neexistoval, jestliže bylo vlastnictví SKIPCP zaregistrováno na základě zfalšovaných dokumentů. Situace, kdy je ztráta finančních nástrojů způsobena podvodným jednáním, by se měla pokládat za ztrátu.

(26)

Ztrátu nelze konstatovat, pokud byl finanční nástroj nahrazen jiným finančním nástrojem nebo na něj převeden, v situacích, kdy jsou v rámci reorganizace společnosti zrušeny akcie a nahrazeny emisí nových akcií. SKIPCP by neměl být považován za trvale zbavený svého vlastnického práva k finančnímu nástroji, pokud legitimně převedl vlastnictví na třetí osobu. Pokud tudíž existuje rozdíl mezi právním vlastnictvím a skutečným vlastnictvím aktiv, měla by definice ztráty odkazovat na ztrátu skutečného vlastnictví.

(27)

Depozitář se může vyhnout odpovědnosti podle článku 24 směrnice 2009/65/ES pouze v případě vnějších okolností, které nemohl depozitář ovlivnit a jejichž následkům by se nemohlo zabránit ani při vynaložení veškerého přiměřeného úsilí. Aby byl depozitář zproštěn odpovědnosti, měl by prokázat kumulativní splnění uvedených podmínek, a je nutno stanovit postup, který je třeba za tímto účelem dodržovat.

(28)

Nejprve je třeba určit, zda okolnosti, které vedly ke ztrátě, byly vnější. Odpovědnost depozitáře by neměla být dotčena svěřením úkolů spojených s úschovou, a okolnost by proto měla být považována za vnější, pokud k ní nedojde v důsledku jednání nebo opomenutí depozitáře nebo třetí osoby, jež byla pověřena úkoly spojenými s úschovou finančních nástrojů držených v opatrování. Poté by se mělo posuzovat, zda depozitář nemohl tuto okolnost ovlivnit, a to ověřením, že nebylo nic, co by obezřetný depozitář mohl přiměřeně učinit, aby zabránil vzniku dané okolnosti. V této fázi lze za vnější okolnosti, jež nebylo možné ovlivnit, považovat přírodní jevy a jednání orgánu veřejné moci. Naproti tomu ztrátu způsobenou neprovedením požadavků na oddělení aktiv stanovených v čl. 21 odst. 11 písm. d) bodu iii) směrnice 2009/65/ES nebo ztrátu aktiv v důsledku narušení činnosti třetí osoby v souvislosti s její platební neschopností nelze považovat za vnější okolnosti, jež není možné ovlivnit.

(29)

Depozitář by měl také prokázat, že ztráta byla i přes vynaložení veškerého přiměřeného úsilí nevyhnutelná. Depozitář by měl v této souvislosti informovat správcovskou společnost nebo investiční společnost a v závislosti na okolnostech přijmout vhodná opatření. Jestliže se depozitář například domnívá, že jediným vhodným opatřením je zcizení finančních nástrojů, měl by řádně informovat správcovskou společnost nebo investiční společnost, jež musí následně depozitáři dát písemný pokyn, zda má finanční nástroje nadále držet, nebo je zcizit. O jakémkoli pokynu, aby depozitář aktiva nadále držel, by měli být neprodleně informováni investoři SKIPCP. Správcovská společnost nebo investiční společnost by měly brát náležitě v úvahu doporučení depozitáře. Podle okolností by měl depozitář v případě, že se nadále obává, že úroveň ochrany finančního nástroje není i přes opakovaná varování dostatečná, zvážit další možná opatření, například ukončení smlouvy, je-li SKIPCP poskytnuta určitá doba, aby si v souladu s vnitrostátním právem našel jiného depozitáře.

(30)

Záruky ochrany investorů v rámci režimu pro depozitáře musí brát v úvahu možné propojení mezi depozitářem a správcovskou nebo investiční společností, například propojení vyplývající ze společného nebo spojeného vedení nebo vzájemného držení aktiv. Toto propojení, je-li přípustné podle vnitrostátních právních předpisů, by mohlo vést ke střetu zájmů, jenž představuje riziko podvodu (neoznámení nesrovnalostí příslušným orgánům s cílem předejít špatné pověsti), riziko právního postihu (zdráhání se podniknout právní kroky vůči depozitáři nebo zabránění tomu, aby byly tyto kroky učiněny), podjatost při výběru (volba depozitáře není založena na kvalitě a ceně), riziko insolvence (nižší standardy při oddělení aktiv nebo věnování pozornosti solventnosti depozitáře) nebo riziko expozice jedné skupině (vnitroskupinové investice).

(31)

Provozní nezávislost správcovské společnosti nebo investiční společnosti a depozitáře, včetně situací, kdy byly úkoly spojené s úschovou přeneseny na třetí osobu, poskytuje dodatečné záruky, které zajišťují ochranu investorů bez zbytečných nákladů, a to zvýšením norem chování subjektů, které náležejí do téže skupiny, nebo jsou jinak spojeny. Požadavky na provozní nezávislost by se měly zabývat podstatnými prvky, jako je totožnost nebo osobní vazby správců, zaměstnanců či osob vykonávajících dohled na jiné subjekty nebo společnosti ve skupině, včetně případů, kdy jsou tyto osoby ve spojení.

(32)

K zajištění přiměřeného zacházení v případě, že správcovská společnost nebo investiční společnost a depozitář patří do téže skupiny, je třeba zajistit nezávislost nejméně jedné třetiny členů nebo dvou osob, podle toho, co je nižší, v orgánech pověřených výkonem dohledu nebo ve vedoucích orgánech, které jsou pověřeny rovněž výkonem dohledu.

(33)

Co se týká správy a řízení společnosti, je třeba zohlednit zvláštní charakteristiky jak monistického systému, kdy společnost řídí jeden orgán, který vykonává funkce v oblasti řízení i dohledu, tak i dualistického systému, kdy současně existuje představenstvo a dozorčí rada.

(34)

S cílem umožnit příslušným orgánům, SKIPCP a depozitářům přizpůsobit se novým ustanovením obsaženým v tomto nařízení v zájmu jejich účinného a účelného uplatňování, je vhodné datum použitelnosti tohoto nařízení odložit o šest měsíců ode dne jeho vstupu v platnost.

(35)

Opatření stanovená tímto nařízením jsou v souladu se stanoviskem expertní skupiny Evropského výboru pro cenné papíry,

a)

„vazbou“ rozumí spojení dvou či více fyzických nebo právnických osob prostřednictvím přímé nebo nepřímé účasti v podniku, jež představuje 10 % či více základního kapitálu nebo hlasovacích práv nebo jež dává možnost vykonávat značný vliv na vedení tohoto podniku;

b)

„skupinovou vazbou“ rozumí situace, kdy dva či více podniků nebo subjektů patří do téže skupiny ve smyslu čl. 2 bodu 11 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2013/34/EU (3) nebo v souladu s mezinárodními účetními standardy přijatými podle nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1606/2002 (4).

a)

popis služeb, které má depozitář poskytovat, a postupy, jež má depozitář přijmout pro každý druh aktiv, do nichž může SKIPCP investovat a které se pak svěří depozitáři;

b)

popis způsobu, jakým se mají vykonávat úkoly v oblasti úschovy a dohledu podle druhu aktiv a zeměpisných oblastí, v nichž hodlá SKIPCP investovat, a pokud jde o povinnosti týkající se úschovy, zahrnuje tento popis také seznamy zemí a postupy pro doplňování dalších zemí či případně vyškrtnutí zemí ze seznamů. Tyto informace musí být v souladu s informacemi uvedenými ve statutu, zakládacích dokumentech nebo nabídkových dokumentech SKIPCP ohledně aktiv, do nichž může SKIPCP investovat;

c)

dobu platnosti a podmínky pro změnu a ukončení smlouvy včetně situací, které by mohly vést k ukončení smlouvy, a podrobnosti ohledně postupu ukončování a postup, jakým depozitář zasílá všechny odpovídající informace svému nástupci;

d)

povinnosti týkající se zachování důvěrnosti, které se na strany vztahují v souladu s příslušnými právními a správními předpisy. Tyto povinnosti nebrání příslušným orgánům v přístupu k relevantním dokumentům a informacím;

e)

prostředky a postupy, kterými depozitář předává správcovské společnosti nebo investiční společnosti veškeré relevantní informace, které potřebují k plnění svých povinností, včetně uplatňování práv souvisejících s aktivy, a k tomu, aby správcovská společnost nebo investiční společnost mohly včas a přesně dohlížet na účty SKIPCP;

f)

prostředky a postupy, kterými správcovská společnost nebo investiční společnost předává veškeré relevantní informace nebo zajišťuje, že depozitář má přístup ke všem informacím, které potřebuje k plnění svých povinností, včetně postupů zajišťujících, že depozitář obdrží informace od ostatních stran jmenovaných správcovskou společností nebo investiční společností;

g)

postupy, které je třeba sledovat, uvažuje-li se o změně statutu, zakládacích dokumentů nebo nabídkových dokumentů SKIPCP, přičemž jsou podrobně popsány situace, kdy má být depozitář informován nebo kdy je k provedení změny potřeba předchozího souhlasu depozitáře;

h)

všechny potřebné informace, které je třeba vyměnit mezi investiční společností nebo správcovskou společností či třetí osobou jednající jménem SKIPCP na straně jedné a depozitářem na straně druhé a které se týkají prodeje, upsání, vyplacení, vydání, zrušení a odkupu podílových jednotek SKIPCP;

i)

všechny potřebné informace, které je třeba vyměnit mezi investiční společností nebo správcovskou společností či třetí osobou jednající jménem SKIPCP a depozitářem a které se týkají plnění povinností depozitáře;

j)

jestliže strany smlouvy hodlají pro výkon části svých příslušných povinností jmenovat třetí osoby, závazek pravidelně poskytovat podrobné údaje o jmenované třetí osobě a na žádost informace o kritériích použitých k výběru třetí osoby a zamýšlené kroky ke sledování činností vykonávaných vybranou třetí osobou;

k)

informace o úkolech a povinnostech smluvních stran v souvislosti s prevencí praní peněz a financování terorismu;

l)

informace o všech peněžních účtech otevřených na jméno investiční společnosti nebo správcovské společnosti jednající na účet SKIPCP a o postupech zajišťujících, že depozitář bude informován o otevření nového účtu;

m)

podrobnosti ohledně depozitářových postupů eskalace, včetně totožnosti osob, které má depozitář kontaktovat uvnitř správcovské společnosti nebo investiční společnosti, zahájí-li takový postup;

n)

závazek depozitáře týkající se informování o tom, že oddělení aktiv již není dostatečné, aby zajistilo ochranu před platební neschopností třetí osoby, která byla v souladu s článkem 22a směrnice 2009/65/ES v konkrétní jurisdikci pověřena úschovou;

o)

postupy, které depozitáři ve vztahu k jeho povinnostem umožňují prošetřovat jednání správcovské společnosti nebo investiční společnosti a hodnotit kvalitu obdržených informací, což zahrnuje přístup k účetním knihám správcovské společnosti nebo investiční společnosti a šetření na místě;

p)

postupy, kterými může správcovská společnost nebo investiční společnost posuzovat výkon depozitáře ve vztahu k jeho povinnostem.

a)

sesouhlasení pokynů k upsání s výnosy z upsání a sesouhlasení počtu emitovaných podílových jednotek s výnosy z upsání, které SKIPCP získal;

b)

sesouhlasení pokynů k vyplacení s vyplacenými částkami a sesouhlasení počtu zrušených podílových jednotek s částkami, které SKIPCP vyplatil;

c)

pravidelného ověření, zda je postup sesouhlasení vhodný.

a)

průběžně ověřovat, zda jsou vytvořeny a používány vhodné a soudržné postupy oceňování aktiv SKIPCP v souladu s příslušnými vnitrostátními právními předpisy, jak je stanoveno v článku 85 směrnice 2011/61/ES, a se statutem nebo zakládacími dokumenty SKIPCP;

b)

zajistit, aby byly zásady a postupy oceňování účinně prováděny a pravidelně přehodnocovány.

a)

vhodné postupy k ověření, že pokyny správcovské společnosti nebo investiční společnosti jsou v souladu s platnými právními a správními předpisy a se statutem a zakládacími dokumenty SKIPCP;

b)

postup eskalace pro případ, že SKIPCP poruší jeden z limitů nebo omezení uvedených v druhém pododstavci.

a)

zajistí, aby byl při každém rozdělování příjmů výpočet čistého příjmu proveden v souladu se statutem a zakládacími dokumenty SKIPCP a příslušnými vnitrostátními právními předpisy;

b)

zajistí, aby byla přijata odpovídající opatření, pokud auditoři SKIPCP vysloví výhrady k roční účetní závěrce. Správcovská společnost nebo investiční společnost poskytne depozitáři veškeré informace o vyslovených výhradách k účetní závěrce;

c)

při každém rozdělování příjmů zkontroluje úplnost a přesnost plateb dividend.

a)

zajistí, aby veškeré peněžní prostředky SKIPCP byly vloženy na účty otevřené u centrální banky nebo úvěrové instituce povolené podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2013/36/EU (5) nebo úvěrové instituce povolené ve třetí zemi, pokud jsou pro činnost SKIPCP vyžadovány peněžní účty, za předpokladu, že příslušný orgán domovského členského státu SKIPCP považuje požadavky obezřetnostního dohledu a regulace vztahující se na úvěrové instituce v této třetí zemi přinejmenším za rovnocenné požadavkům uplatňovaným v Unii;

b)

zavede účinné a řádné postupy k sesouhlasení všech peněžních toků a provádí takové sesouhlasení denně nebo v případě méně častých peněžních toků, jakmile k takovému toku dojde;

c)

zavede vhodné postupy, aby na konci pracovního dne byly identifikovány významné peněžní toky a peněžní toky, které by nemusely být v souladu s operacemi SKIPCP;

d)

pravidelně vyhodnocuje přiměřenost těchto postupů, také prostřednictvím celkového přezkumu postupu sesouhlasení nejméně jednou ročně, a zajistí, že v postupu sesouhlasení jsou zahrnuty peněžní účty otevřené na jméno investiční společnosti nebo na jméno správcovské společnosti, která za SKIPCP jedná, nebo na jméno depozitáře, který za SKIPCP jedná;

e)

průběžně sleduje výsledky sesouhlasení a opatření přijatých v důsledku rozporů zjištěných při postupu sesouhlasení, a jestliže nebyl nedostatek bez zbytečného prodlení napraven, oznámí to správcovské společnosti nebo investiční společnosti, a pokud situaci nebylo možno napravit, oznámí to rovněž příslušným orgánům;

f)

kontroluje soulad svých vlastních záznamů hotovostních pozic se záznamy SKIPCP.

a)

jedná se o finanční nástroje uvedené v čl. 50 odst. 1 písm. a) až e) a h) směrnice 2009/65/ES nebo převoditelné cenné papíry, které zahrnují derivátové nástroje, jak je uvedeno v čl. 51 odst. 3 čtvrtém pododstavci směrnice 2009/65/ES;

b)

lze je zapsat nebo držet na účtu cenných papírů přímo nebo nepřímo jménem depozitáře.

a)

finanční nástroje byly řádně zapsány v souladu s čl. 22 odst. 5 písm. a) bodem ii) směrnice 2009/65/EU;

b)

záznamy a oddělené účty byly vedeny tak, aby byla zajištěna jejich přesnost, a zejména zaznamenána jejich souvztažnost k finančním nástrojům a peněžním prostředkům drženým pro SKIPCP;

c)

bylo pravidelně prováděno sesouhlasení mezi interními účty a záznamy depozitáře a účty a záznamy třetí strany, která je v souladu s článkem 22a směrnice 2009/65/ES pověřena úschovou;

d)

se ve vztahu k finančním nástrojům svěřeným do opatrování postupovalo s náležitou péčí v zájmu zajištění vysoké úrovně ochrany investorů;

e)

v celém řetězci opatrování byla zhodnocena a sledována všechna související rizika opatrování a správcovská společnost nebo investiční společnost byla informována, jestliže se zjistí značná rizika;

f)

byla zavedena přiměřená organizační opatření k minimalizaci rizika ztráty či znehodnocení finančních nástrojů nebo práv k těmto finančním nástrojům v důsledku podvodu, nepřiměřené správy, nedostatečné evidence nebo nedbalosti;

g)

bylo ověřeno vlastnické právo SKIPCP nebo vlastnické právo správcovské společnosti jednající jménem tohoto SKIPCP k danému aktivu.

a)

má bez zbytečného prodlení přístup k veškerým příslušným informacím, které potřebuje k splnění své povinnosti ověřit vlastnictví a vést evidenci, včetně příslušných informací, jež mají depozitáři poskytnout třetí osoby;

b)

disponuje dostatečnými a spolehlivými informacemi, aby se ujistil o vlastnickém právu SKIPCP k daným aktivům;

c)

vede záznamy o aktivech, u nichž je přesvědčen, že je SKIPCP jejich vlastníkem, a musí

a)

posoudit právní a regulační rámec, včetně rizika země, rizika opatrování a vymahatelnosti smlouvy uzavřené s touto třetí osobou. Toto posouzení by mělo depozitáři zejména umožnit, aby určil dopady případné platební neschopnosti třetí strany na aktiva a práva SKIPCP;

b)

zajistit, aby posouzení vymahatelnosti smluvních ustanovení uvedených v písmenu a) v případě, je-li třetí osoba usazena ve třetí zemi, bylo založeno na právním posudku vydaném fyzickou nebo právnickou osobou, která není závislá na správci ani dotyčné třetí osobě;

c)

posoudit, zda praxe, postupy a vnitřní kontroly třetí osoby jsou přiměřené k zajištění toho, že aktiva SKIPCP požívají vysoké úrovně péče a ochrany;

d)

posoudit, zda finanční síla a pověst třetí osoby odpovídají úkolům, kterými je pověřena. Posouzení se zakládá na informacích poskytnutých potenciální třetí osobou, jakož i na dalších údajích a informacích;

e)

zajistit, že třetí osoba má provozní a technické zázemí nezbytné k plnění svěřených úkolů spojených s úschovou s vysokou mírou ochrany a zabezpečení.

a)

sledovat výkonnost třetí osoby a její soulad s normami depozitáře;

b)

zajistit, že třetí osoba plní úkoly spojené s úschovou s náležitou péčí, obezřetností a opatrností, a zejména že skutečně zachovává oddělení finančních nástrojů v souladu s požadavky článku 16 tohoto nařízení;

c)

přezkoumat rizika opatrování související s rozhodnutím svěřit aktiva třetí osobě a bez zbytečného prodlení uvědomit správcovskou společnost nebo investiční společnost o jakékoli změně těchto rizik. Posouzení se zakládá na informacích poskytnutých třetí osobou a na dalších údajích a informacích. V období otřesů na trhu nebo v případě, je-li zjištěno riziko, se zvýší četnost a zvětší se rozsah přezkumu;

d)

sledovat dodržování zákazu stanoveného v čl. 22 odst. 7 směrnice 2009/65/ES;

e)

sledovat dodržování zákazu stanoveného v článku 25 směrnice 2009/65/ES a požadavků uvedených v článcích 21 až 24 tohoto nařízení.

a)

uchovává veškeré záznamy a účty nezbytné k tomu, aby mohl depozitář kdykoli a neprodleně rozlišit aktiva SKIPCP, které jsou klienty depozitáře, od svých vlastních aktiv, aktiv jiných klientů, aktiv držených depozitářem na jeho vlastní účet a aktiv držených pro klienty depozitáře, kteří nejsou SKIPCP;

b)

uchovává záznamy a účty způsobem, který zajišťuje jejich přesnost a zvláště to, že odpovídají aktivům uschovaným pro depozitářovy klienty;

c)

pravidelně provádí sesouhlasení mezi interními účty a záznamy depozitáře a účty a záznamy třetí osoby, která byla v souladu s čl. 22a odst. 3 třetím pododstavcem směrnice 2009/65/ES dále pověřena úkoly spojenými s úschovou;

d)

zavede přiměřená organizační opatření k minimalizaci rizika ztráty či znehodnocení finančních nástrojů nebo práv k těmto finančním nástrojům v důsledku zneužití finančních nástrojů, podvodu, nepřiměřené správy, nedostatečné evidence nebo nedbalosti;

e)

drží peněžní prostředky SKIPCP na účtu nebo účtech u centrální banky třetí země nebo úvěrové instituce povolené ve třetí zemi, za předpokladu, že příslušné orgány domovského členského státu SKIPCP považují požadavky obezřetnostního dohledu a regulace vztahující se na úvěrové instituce v této třetí zemi přinejmenším za rovnocenné požadavkům uplatňovaným v Unii v souladu s čl. 22 odst. 4 písm. c) směrnice 2009/65/ES.

a)

vyžádala si právní posudek od nezávislé fyzické nebo právnické osoby, který potvrzuje, že platné insolvenční právo uznává oddělení aktiv SKIPCP, jež jsou klienty depozitáře, od jejích vlastních aktiv a od aktiv jiných klientů, od aktiv držených depozitářem na jeho vlastní účet a od aktiv držených pro klienty depozitáře, jak je uvedeno v článku 16 tohoto nařízení, a že aktiva SKIPCP, jež jsou klienty depozitáře, nejsou v případě platební neschopnosti součástí konkurzní podstaty třetí osoby a nejsou k dispozici pro účely rozdělení věřitelům třetí osoby, která byla v souladu s článkem 22a směrnice 2009/65/ES pověřena úkoly spojenými s úschovou, nebo pro účely jejich zpeněžení ve prospěch těchto věřitelů;

b)

zajistila, že při uzavření dohody s depozitářem o pověření a průběžně po celou dobu plnění svěřených úkolů jsou splněny podmínky stanovené v platném insolvenčním právu a judikatuře dotyčné třetí země, v nichž se uznává, že aktiva SKIPCP, jež jsou klienty depozitáře, jsou oddělena a nejsou k dispozici pro účely rozdělení věřitelům nebo pro účely jejich zpeněžení ve prospěch věřitelů, jak je uvedeno v písm. a);

c)

neprodleně informovala depozitáře v případě, není-li některá z podmínek uvedených v písmenu b) splněna;

d)

vedla přesné a aktuální záznamy a účty aktiv SKIPCP, na jejichž základě může depozitář kdykoli zjistit přesnou povahu a umístění těchto aktiv a vlastnické právo k těmto aktivům;

e)

předkládala depozitáři pravidelně a v případě, dojde-li ke změnám, výkaz uvádějící aktiva klientů SKIPCP, jež jsou klienty depozitáře;

f)

informovala depozitáře o změnách platného insolvenčního práva a o jeho účinném uplatňování.

a)

tvrzené vlastnické právo SKIPCP se ukáže neplatným, protože již zaniklo nebo nikdy neexistovalo;

b)

SKIPCP byl s konečnou platností zbaven vlastnického práva k finančnímu nástroji;

c)

SKIPCP není s konečnou platností schopen s daným finančním nástrojem přímo či nepřímo nakládat.

a)

událost, která vedla ke ztrátě, není výsledkem jednání nebo opomenutí depozitáře nebo třetí osoby, která byla v souladu s čl. 22 odst. 5 písm. a) směrnice 2009/65/ES pověřena úschovou finančních nástrojů svěřených do opatrování;

b)

depozitář nemohl rozumně zabránit události, která vedla ke ztrátě, i přesto, že přijal veškerá opatření, která jsou povinností obezřetného depozitáře podle obvyklé praxe v této oblasti;

c)

depozitář nemohl ztrátě zabránit, i přesto, že důkladně a zcela uplatňoval náležitou péči, jak dokládá:

a)

přírodních jevů mimo lidskou kontrolu nebo vliv;

b)

přijetí zákona, vyhlášky, nařízení, rozhodnutí nebo příkazu jakoukoli vládou nebo vládním orgánem, včetně soudu či tribunálu, jež mají vliv na finanční nástroj svěřený do opatrování;

c)

války, nepokojů nebo jiných větších otřesů.

a)

žádná osoba nesmí být členem vedoucího orgánu správcovské společnosti a současně členem vedoucího orgánu depozitáře;

b)

žádná osoba nesmí být členem vedoucího orgánu správcovské společnosti a současně zaměstnancem depozitáře;

c)

žádná osoba nesmí být členem vedoucího orgánu depozitáře a současně zaměstnancem správcovské společnosti nebo investiční společnosti;

d)

není-li vedoucí orgán správcovské společnosti pověřen výkonem dohledu v rámci společnosti, sestává nanejvýš jedna třetina členů orgánu pověřeného výkonem dohledu z členů, kteří jsou současně členy vedoucího orgánu, členy orgánu pověřeného výkonem dohledu nebo zaměstnanci depozitáře;

e)

není-li vedoucí orgán depozitáře pověřen výkonem dohledu v rámci společnosti depozitáře, sestává nanejvýš jedna třetina členů jeho orgánu pověřeného výkonem dohledu z členů, kteří jsou současně členy vedoucího orgánu správcovské společnosti nebo členy orgánu pověřeného výkonem dohledu ve správcovské společnosti nebo investiční společnosti nebo zaměstnanci správcovské společnosti či investiční společnosti.

a)

posouzení porovnávající výhody jmenování depozitáře s vazbou nebo skupinovou vazbou na správcovskou společnost nebo investiční společnost s výhodami jmenování depozitáře, který nemá vazbu nebo skupinovou vazbu na správcovskou společnost nebo investiční společnost, přičemž se přihlíží alespoň k nákladům, odborným znalostem, finanční situaci a kvalitě služeb poskytovaných všemi posuzovanými depozitáři;

b)

zpráva, která na základě posouzení uvedeného v písmenu a) popisuje, jak jmenování splňuje objektivní, předem stanovená kritéria uvedená v odstavci 1 a jak zohledňuje výlučný zájem SKIPCP a jeho investorů.

a)

určení veškerých střetů zájmů, které z této vazby vyplývají;

b)

přijetí veškerých přiměřených opatření, která mají těmto střetům zájmů zabránit.

a)

v případě, že vedoucí orgán správcovské společnosti a vedoucí orgán depozitáře jsou pověřeny rovněž výkonem dohledu v příslušných společnostech, nezávislost nejméně jedné třetiny členů nebo dvou osob, podle toho, co je nižší, ve vedoucím orgánu správcovské společnosti a ve vedoucím orgánu depozitáře;

b)

v případě, že vedoucí orgán správcovské společnosti a vedoucí orgán depozitáře nejsou pověřeny výkonem dohledu v příslušných společnostech, nezávislost nejméně jedné třetiny členů nebo dvou osob, podle toho, co je nižší, v orgánu pověřeném výkonem dohledu ve správcovské společnosti a ve společnosti depozitáře.